Dra. Gisele Arantes



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6 de jul de 2013

DANO MORAL PRESUMIDO



STJ define em quais situações o dano moral pode ser presumido
Diz a doutrina – e confirma a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – que a responsabilização civil exige a existência do dano. O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, que deve ser certo (possível, real, aferível). Mas até que ponto a jurisprudência afasta esse requisito de certeza e admite a possibilidade de reparação do dano meramente presumido?

O dano moral é aquele que afeta a personalidade e, de alguma forma, ofende a moral e a dignidade da pessoa. Doutrinadores têm defendido que o prejuízo moral que alguém diz ter sofrido é provado in re ipsa (pela força dos próprios fatos). Pela dimensão do fato, é impossível deixar de imaginar em determinados casos que o prejuízo aconteceu – por exemplo, quando se perde um filho.

No entanto, a jurisprudência não tem mais considerado este um caráter absoluto. Em 2008, ao decidir sobre a responsabilidade do estado por suposto dano moral a uma pessoa denunciada por um crime e posteriormente inocentada, a Primeira Turma entendeu que, para que “se viabilize pedido de reparação, é necessário que o dano moral seja comprovado mediante demonstração cabal de que a instauração do procedimento se deu de forma injusta, despropositada, e de má-fé” (REsp 969.097).

Em outro caso, julgado em 2003, a Terceira Turma entendeu que, para que se viabilize pedido de reparação fundado na abertura de inquérito policial, é necessário que o dano moral seja comprovado.

A prova, de acordo com o relator, ministro Castro Filho, surgiria da “demonstração cabal de que a instauração do procedimento, posteriormente arquivado, se deu de forma injusta e despropositada, refletindo na vida pessoal do autor, acarretando-lhe, além dos aborrecimentos naturais, dano concreto, seja em face de suas relações profissionais e sociais, seja em face de suas relações familiares” (REsp 494.867).

Cadastro de inadimplentes
No caso do dano in re ipsa, não é necessária a apresentação de provas que demonstrem a ofensa moral da pessoa. O próprio fato já configura o dano. Uma das hipóteses é o dano provocado pela inserção de nome de forma indevida em cadastro de inadimplentes.

Serviço de Proteção ao Crédito (SPC), Cadastro de Inadimplência (Cadin) e Serasa, por exemplo, são bancos de dados que armazenam informações sobre dívidas vencidas e não pagas, além de registros como protesto de título, ações judiciais e cheques sem fundos. Os cadastros dificultam a concessão do crédito, já que, por não terem realizado o pagamento de dívidas, as pessoas recebem tratamento mais cuidadoso das instituições financeiras.

Uma pessoa que tem seu nome sujo, ou seja, inserido nesses cadastros, terá restrições financeiras. Os nomes podem ficar inscritos nos cadastros por um período máximo de cinco anos, desde que a pessoa não deixe de pagar outras dívidas no período.

No STJ, é consolidado o entendimento de que “a própria inclusão ou manutenção equivocada configura o dano moral in re ipsa, ou seja, dano vinculado à própria existência do fato ilícito, cujos resultados são presumidos” (Ag 1.379.761).

Esse foi também o entendimento da Terceira Turma, em 2008, ao julgar um recurso especial envolvendo a Companhia Ultragaz S/A e uma microempresa (REsp 1.059.663). No julgamento, ficou decidido que a inscrição indevida em cadastros de inadimplentes caracteriza o dano moral como presumido e, dessa forma, dispensa a comprovação mesmo que a prejudicada seja pessoa jurídica.

Responsabilidade bancária

Quando a inclusão indevida é feita em consequência de serviço deficiente prestado por uma instituição bancária, a responsabilidade pelos danos morais é do próprio banco, que causa desconforto e abalo psíquico ao cliente.

O entendimento foi da Terceira Turma, ao julgar recurso especial envolvendo um correntista do Unibanco. Ele quitou todos os débitos pendentes antes de encerrar sua conta e, mesmo assim, teve seu nome incluído nos cadastros de proteção ao crédito, causando uma série de constrangimentos (REsp 786.239).

A responsabilidade também é atribuída ao banco quando talões de cheques são extraviados e, posteriormente, utilizados por terceiros e devolvidos, culminando na inclusão do nome do correntista em cadastro de inadimplentes (Ag 1.295.732 e REsp 1.087.487). O fato também caracteriza defeito na prestação do serviço, conforme o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

O dano, no entanto, não gera dever de indenizar quando a vítima do erro que já possuir registros anteriores, e legítimos, em cadastro de inadimplentes. Neste caso, diz a Súmula 385 do STJ que a pessoa não pode se sentir ofendida pela nova inscrição, ainda que equivocada.

Atraso de voo

Outro tipo de dano moral presumido é aquele que decorre de atrasos de voos, inclusive nos casos em que o passageiro não pode viajar no horário programado por causa de overbooking. A responsabilidade é do causador, pelo desconforto, aflição e transtornos causados ao passageiro que arcou com o pagamentos daquele serviço, prestado de forma defeituosa.

Em 2009, ao analisar um caso de atraso de voo internacional, a Quarta Turma reafirmou o entendimento de que “o dano moral decorrente de atraso de voo prescinde de prova, sendo que a responsabilidade de seu causador opera-se in re ipsa” (REsp 299.532).

O transportador responde pelo atraso de voo internacional, tanto pelo Código de Defesa do Consumidor como pela Convenção de Varsóvia, que unifica as regras sobre o transporte aéreo internacional e enuncia: “Responde o transportador pelo dano proveniente do atraso, no transporte aéreo de viajantes, bagagens ou mercadorias.”

Dessa forma, “o dano existe e deve ser reparado. O descumprimento dos horários, por horas a fio, significa serviço prestado de modo imperfeito que enseja reparação”, finalizou o relator, o então desembargador convocado Honildo Amaral.

A tese de que a responsabilidade pelo dano presumido é da empresa de aviação foi utilizada, em 2011, pela Terceira Turma, no julgamento de um agravo de instrumento que envolvia a empresa TAM. Nesse caso, houve overbooking e atraso no embarque do passageiro em voo internacional.

O ministro relator, Paulo de Tarso Sanseverino, enfatizou que “o dano moral decorre da demora ou dos transtornos suportados pelo passageiro e da negligência da empresa, pelo que não viola a lei o julgado que defere a indenização para a cobertura de tais danos” (Ag 1.410.645).

Diploma sem reconhecimento 
Alunos que concluíram o curso de Arquitetura e Urbanismo da Universidade Católica de Pelotas, e não puderam exercer a profissão por falta de diploma reconhecido pelo Ministério da Educação, tiveram o dano moral presumido reconhecido pelo STJ (REsp 631.204).

Na ocasião, a relatora, ministra Nancy Andrighi, entendeu que, por não ter a instituição de ensino alertado os alunos sobre o risco de não receberem o registro de diploma na conclusão do curso, justificava-se a presunção do dano, levando em conta os danos psicológicos causados. Para a Terceira Turma, a demora na concessão do diploma expõe ao ridículo o “pseudoprofissional”, que conclui o curso mas se vê impedido de exercer qualquer atividade a ele correlata.

O STJ negou, entretanto, a concessão do pedido de indenização por danos materiais. O fato de não estarem todos os autores empregados não poderia ser tido como consequência da demora na entrega do diploma. A relatora, ministra Nancy Andrighi, explicou, em seu voto, que, ao contrário do dano moral, o dano material não pode ser presumido. Como não havia relatos de que eles teriam sofrido perdas reais com o atraso do diploma, a comprovação dos prejuízos materiais não foi feita.

Equívoco administrativo
Em 2003, a Primeira Turma julgou um recurso especial envolvendo o Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem do Rio Grande do Sul (DAER/RS) e entendeu que danos morais provocados por equívocos em atos administrativos podem ser presumidos.

Na ocasião, por erro de registro do órgão, um homem teve de pagar uma multa indevida. A multa de trânsito indevidamente cobrada foi considerada pela Terceira Turma, no caso, como indenizável por danos morais e o órgão foi condenado ao pagamento de dez vezes esse valor. A decisão significava um precedente para “que os atos administrativos sejam realizados com perfeição, compreendendo a efetiva execução do que é almejado” (REsp 608.918).

Para o relator, ministro José Delgado, “o cidadão não pode ser compelido a suportar as consequências da má organização, abuso e falta de eficiência daqueles que devem, com toda boa vontade, solicitude e cortesia, atender ao público”.

De acordo com a decisão, o dano moral presumido foi comprovado pela cobrança de algo que já havia sido superado, colocando o licenciamento do automóvel sob condição do novo pagamento da multa. “É dever da administração pública primar pelo atendimento ágil e eficiente de modo a não deixar prejudicados os interesses da sociedade”, concluiu.

Credibilidade desviada 
A inclusão indevida e equivocada de nomes de médicos em guia orientador de plano de saúde gerou, no STJ, o dever de indenizar por ser dano presumido. Foi esse o posicionamento da Quarta Turma ao negar recurso especial interposto pela Assistência Médica Internacional (Amil) e Gestão em Saúde, em 2011.

O livro serve de guia para os usuários do plano de saúde e trouxe o nome dos médicos sem que eles fossem ao menos procurados pelo representante das seguradoras para negociações a respeito de credenciamento junto àquelas empresas. Os profissionais só ficaram sabendo que os nomes estavam no documento quando passaram a receber ligações de pacientes interessados no serviço pelo convênio.

Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso especial, “a própria utilização indevida da imagem com fins lucrativos caracteriza o dano, sendo dispensável a demonstração do prejuízo material ou moral” (REsp 1.020.936).

No julgamento, o ministro Salomão advertiu que a seguradora não deve desviar credibilidade dos profissionais para o plano de saúde, incluindo indevidamente seus nomes no guia destinado aos pacientes. Esse ato, “constitui dano presumido à imagem, gerador de direito à indenização, salientando-se, aliás, inexistir necessidade de comprovação de qualquer prejuízo”, acrescentou.


Fonte:http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106255&utm_source=meme&utm_medium=facebook&utm_campaign=meme

10 de abr de 2013

IMÓVEL ONDE RESIDEM FAMILIARES DO PROPRIETÁRIO PODE SER CONSIDERADO BEM DE FAMÍLIA


A 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, negou provimento a agravo regimental interposto pela Fazenda Nacional, que pretende penhorar o único imóvel de um devedor, que serve de moradia para a mãe e o irmão dele. Consta do processo, originário de Minas Gerais, que o homem mora em uma casa alugada ao lado do imóvel alvo da ação, porque o bem não teria espaço para comportar toda a família.
 A Fazenda Nacional alegou que a legislação considera bem de família aquele onde o devedor reside e que a ocupação gratuita do bem por outros parentes não seria suficiente para impedir que o imóvel fosse usado para saldar dívidas.
 Em seu voto, o relator desembargador federal Reynaldo Fonseca considerou que o “fato de o executado não morar na residência que fora objeto da penhora não tem o condão de afastar a impenhorabilidade do imóvel, sendo que este pode estar até mesmo alugado, porquanto a renda auferida pode ser utilizada para que a família resida em outro imóvel alugado ou, ainda, para a própria manutenção da entidade familiar”.
 Segundo o magistrado, pode ser aplicado ao caso o artigo 1º da Lei 8009/90, que diz: “o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.”
 O desembargador ainda destacou que a legislação especifica visa a proteger a família e que o imóvel ocupado pela mãe e o irmão do devedor é um bem de família, impenhorável. Em apoio a sua tese, citou farta jurisprudência do STJ, inclusive o julgamento do AgRg no Ag nº 902.919/PE, de relatoria do Min. Luiz Fux, publicada no DJe de 19/06/2008.
 Nº do Processo: 0017202-05.2012.4.01.0000
 Fonte: Tribunal Regional Federal da 1ª Região

27 de mar de 2013

AÇÃO CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO DE CHEQUES INTERROMPE A PRESCRIÇÃO DA EXECUÇÃO


O ajuizamento de ação cautelar de sustação de protesto de cheque e declaratória de nulidade de título interrompe o prazo prescricional da ação de execução do cheque. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 
A ministra Nancy Andrighi, relatora de recurso especial sobre o tema, afirmou que a tese fixada segue a jurisprudência da Corte. A particularidade do caso, que o difere dos precedentes, é o fato de se tratar de execução de cheque. 
A decisão foi tomada no julgamento de recurso especial interposto por microempresa, no curso de embargos à execução de cheque. Alega a prescrição do cheque que deu origem à execução. 
A recorrente afirma que não houve reconhecimento do débito de sua parte e que o ajuizamento da ação cautelar de sustação de protesto, assim como a de ação declaratória, não são causas interruptivas da prescrição do cheque, porque não impedem que o credor promova a execução do título. 
Boa-fé
Em caso semelhante, a Corte reconheceu que, em se tratando de duplicata mercantil, o ajuizamento da cautelar de sustação de protesto constitui causa suspensiva do prazo prescricional. Isso porque o protesto da duplicata sem aceite é condição para constituição do próprio título executivo. 
Segundo Nancy Andrighi, o credor não foi desidioso, apresentando o cheque para protesto antes de decorrido o prazo de prescrição e aguardando o trânsito em julgado das ações impugnativas promovidas pela devedora para só então executar o título, comprovando sua boa-fé. 
“Note-se que a prescrição visa punir a inércia do credor, que não pode mais exercer sua pretensão de crédito em face do devedor, em razão do decurso do prazo”, afirmou a ministra. Para ela, o credor sempre buscou o recebimento do crédito, manifestando-se nas ações do devedor. 
Espera para execução
A relatora ressaltou que, embora não se exija o protesto do cheque para que ele possa ser executado judicialmente, como ocorre com as duplicatas sem aceite, é possível extrair a boa-fé da conduta do credor. Isso está demonstrado na espera pelo trânsito em julgado das ações do devedor, para só então executar o título. 
“Mesmo que se entenda que o credor não estava impedido de ajuizar a execução do título, ele não precisava fazê-lo antes do trânsito em julgado dessas ações, quando voltaria a correr o prazo prescricional”, concluiu a ministra. Esse entendimento foi seguido por todos os demais ministros da Terceira Turma.

13 de mar de 2013

OPERADORAS DE PLANO TERÃO DE JUSTIFICAR POR ESCRITO AS NEGATIVAS DE COBERTURA


As operadoras de planos de saúde que negarem autorização aos seus beneficiários para a realização de procedimentos médicos a partir de agora deverão fazer a comunicação por escrito, sempre que o beneficiário solicitar. A informação da negativa deverá ser em linguagem clara, indicando a cláusula contratual ou o dispositivo legal que a justifique. A nova norma, que será publicada nesta quarta-feira (06/03/2013) no Diário Oficial da União, reforça ainda que a cobertura não poderá ser negada em casos de urgência e emergência.
 A medida reforça as ações que vêm sendo tomadas em benefício aos usuários de planos de saúde. Cerca de 62 milhões de brasileiros têm cobertura de planos médicos e/ou odontológicos no país. Durante o ano de 2012, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), órgão vinculado ao Ministério da Saúde, recebeu 75.916 reclamações de consumidores de planos de saúde. Destas, 75,7% (57.509) foram referentes a negativas de cobertura.
 A resposta por escrito poderá ser dada por correspondência ou por meio eletrônico, conforme escolha do beneficiário do plano, no prazo máximo de 48 horas a partir do pedido. É importante observar que para obter a negativa por escrito o beneficiário deverá fazer a solicitação.
 “As operadoras sempre foram obrigadas a informar toda e qualquer negativa de cobertura, pois o beneficiário tem o direito de conhecer o motivo da não autorização ao procedimento solicitado em prazo hábil para que possa tomar outras providências. A partir de agora, ele poderá solicitar que esta negativa também seja dada por escrito. É uma forma de protegê-lo ainda mais”, ressalta o ministro da Saúde, Alexandre Padilha.
 Normativo
A medida será publicada pela ANS na Resolução Normativa Nº 319. O objetivo é regulamentar a prestação de informação aos beneficiários, por escrito, acerca da negativa de autorização dos procedimentos solicitados pelo médico assistente. O tema também reflete uma preocupação demonstrada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) com o assunto.
  “Quando um beneficiário faz uma solicitação para exames, consultas ou cirurgias, a operadora tem prazos máximos para liberar ou negar aquele pedido, dando as pertinentes informações em caso de negativa, que agora também poderão ser solicitadas por escrito”, acrescenta André Longo, diretor-presidente da ANS.
 Multas Previstas
Se a operadora deixar de informar por escrito os motivos da negativa de cobertura previstos em lei, sempre que solicitado pelo beneficiário, pagará multa de R$ 30 mil. A multa por negativa de cobertura indevida em casos de urgência e emergência é de R$ 100 mil. A norma entra em vigor no dia 7/5/2013, 60 dias após a sua publicação no Diário Oficial da União.
 Perguntas e Respostas
1) Em termos práticos, o que significa para o beneficiário ter esta declaração por escrito?
R: A negativa de cobertura por escrito é um documento físico que contém o posicionamento oficial da operadora. Com este documento o beneficiário tem maior transparência no relacionamento com a operadora e ampliado o seu direito à informação.
 2) Por que a operadora não cede por escrito a declaração sem o beneficiário ter que solicitar?
R:  O direito à informação está previsto tanto na Constituição Federal, quanto no Código de Defesa do Consumidor. No entanto, não está determinada a forma de oferecimento desta informação.
 3) Por que a ANS decidiu regular isso agora?
R: Quando o consumidor entra em contato com a ANS sobre este assunto, ele é informado sobre os seus direitos e sobre as negativas de cobertura legítimas. Nos últimos anos, no entanto, segundo o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o número de demandas judiciais referentes à cobertura de planos de saúde tem crescido. Nestas demandas observou-se a ausência de prestação de informação aos beneficiários pelas operadoras.
 4) Este documento serve como prova para demanda judicial?
R: Sim. Apesar de não ser o objetivo principal da norma, todo documento oficial pode ser utilizado como meio de prova.
 5) O que é linguagem clara e adequada?
R: Para esta norma, a linguagem clara e adequada é aquela que qualquer cidadão, que não seja profissional de saúde, seja capaz de compreender. As operadoras utilizam argumentos técnicos para a fundamentação do seu parecer, no entanto, nem sempre os beneficiários têm conhecimento do significado destes termos técnicos.
 6) Quando a operadora autorizar um material diferente do que foi socilitado pelo médico isso será configurado como negativa de cobertura?
R: De acordo com orientação do Conselho Federal de Medicina (CFM), o médico solicitante deve indicar três marcas de materiais para utilização no procedimento. A operadora deverá autorizar uma delas. Caso contrário será configurada a negativa de cobertura.
7) Como será feita a fiscalização?
R: Através reclamações recebidas pelos beneficiários. A ANS irá verificar se houve a negativa de cobertura e de prestação da informação e julgar.
 8) Como o beneficiário poderá provar que solicitou a negativa de cobertura por escrito?
R: No momento em que o beneficiário entrar em contato com a operadora, esta  deverá fornecer o número de protocolo gerado por seu serviço de atendimento ao consumidor.
 9)  Como será o processo se a negativa se der para o hospital e não para o paciente?
R: Ao ser informado pelo hospital que o seu procedimento foi negado, o beneficiário deverá entrar em contato com a sua operadora, solicitando o motivo da negativa de autorização.
 10)  E nos casos de negativa de cobertura para urgência e emergência?
R:  É proibido a negativa de cobertura para urgência e emergência, respeitada a legislação em vigor.
 11)  Qual o prazo máximo para a operadora comunicar a negativa de cobertura?
R: Respeitados os prazos máximos de atendimento, a operadora deverá fornecer a informação em 48 horas contados da negativa.
 Fonte: Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor

26 de jan de 2013

ABANDONO DE LAR - MITOS E CONSEQUENCIAS


Tenho sido muito procurada por pessoas com dúvidas sobre ABANDONO DE LAR, e apesar de não ser favorável ao divórcio, gostaria de “desvendar” alguns mitos  sobre o ABANDONO DE LAR.

O abandono de lar ocorre quando um dos cônjuges afastar-se do lar, com intuito de não mais regressar.

A maior dúvida dos meus clientes é com relação aos bens do casal. O ato de um dos cônjuges sair da residência do casal, não dá causa a perda dos bens. Realmente existe no Código Civil a expressão ABANDONO DE LAR, mas a retirada de um dos cônjuges de sua residência, não dá causa a perda de seus bens.

Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:
I - adultério;
II - tentativa de morte;
III - sevícia ou injúria grave;
IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;
V - condenação por crime infamante;
VI - conduta desonrosa.
Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.


Então qual é a consequência do ABANDONO DO LAR?
Há que se considerar, inicialmente, que:

Quando os dois cônjuges, em comum, percebem que não há condições da convivência, e um deles sai da residência, NÃO há o abandono de lar. Houve concordância do casal.

Também, da mesma forma, há que se considerar que quando o “abandono” não é prolongado (prazo de 01 ano corrido) ou quando o “abandono” é intermitente (vai e volta várias vezes), NÃO é caracterizado o abandono do lar.

Sendo assim, o abandono do lar caracteriza a impossibilidade da vida em comum, dando ensejo à separação;

O abandono possibilita que o cônjuge "abandonado" ingresse com a ação de divórcio; Pois ao se casar, os cônjuges possuem dever conjugal, e o abandono é uma violação grave a uma dessas obrigações, e havendo culpa, como todo e qualquer "contrato", pode, se provado o prejuízo, requerer-se indenização: quanto a isso, entretanto, não há consenso.

·                     Conclui-se que se um dos cônjuges expulsa o outro do lar em comum, e este, para evitar maiores confusões, sai de sua residência, tal fato não caracteriza o "abandono de lar".
·                     Se um dos cônjuges sai de casa, ainda que sem o consentimento do outro, porém por prazo não prolongado, não caracterizará o abandono de lar. Porém é importante ressaltar que não é preciso que seja exatamente 1 ano. A jurisprudência vem entendendo outros prazos para caracterizar o abandono se ficar demonstrado que quem abandonou o fez com o intuito de não mais voltar.
·                     Também cumpre ressaltar que "abandonar o lar" não lhe tira o direito ao patrimônio em comum.

As consequencias do abandono de lar são:

O cônjuge que abandona não poderá pedir ao abandonado alimentos (pensão alimentícia)  para si. Todavia, essa punição não atinge os filhos, que sempre poderão requerer alimentos, ainda que assistidos pelo cônjuge que abandonou.

Há que se entrar com o divórcio pelo prazo menor que 02 anos, pois após esse prazo, o cônjuge “abandonado” pode entrar com uma modalidade de usucapião familiar, requerendo totalidade do imóvel do casal...